Історія справи

Постанова ВГСУ від 27.02.2024 року у справі №705/2863/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 705/2863/22

провадження № 51-5543 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вироки Уманського міськрайонного суду від 23 січня 2023 року та Черкаського апеляційного суду від 20 липня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився та зареєстрований:

АДРЕСА_1 ,

фактично проживає:

АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Уманський міськрайонний суд Черкаської області вироком від 23 січня 2023 року засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

20 липня 2023 року Черкаський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції у частині обставин, які обтяжують покарання, і ухвалив новий вирок, за яким визнав обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.

У іншій частині вирок суду залишив без змін.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 16 червня 2022 року приблизно о 12:30, знаходячись на березі ставу «Осташівський», що на вул. Набережній, 4 у м. Умані Черкаської області, в умовах воєнного стану, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «Google Pixel 4 ХL» у чохлі, який належав ОСОБА_8 , заподіявши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 7 417 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Свої вимоги захисник мотивує тим, що суди першої та апеляційної інстанцій:

- не зважили на те, що при затриманні ОСОБА_7 було порушено право її підзахисного на захист, оскільки не було забезпечено негайної участі захисника;

- не врахували, що при проведенні такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками було допущено порушення вимог КПК;

- неправильно кваліфікували дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК, оскільки, на її думку, відсутня кваліфікуюча ознака в умовах воєнного стану, телефон останній не викрав, а знайшов;

- не дослідили безпосередньо докази, подані стороною обвинувачення;

- не звернули уваги на те, що речові докази були оформлені без дотримання вимог КПК.

За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суди:

- не встановили достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення;

- надали неправильну оцінку доказам та показанням свідків;

- безпідставно визнали його винуватим за ч. 4 ст. 185 КК, оскільки він знайшов телефон, а не викрав, а відтак в його діях відсутній інкримінований склад злочину;

- постановили рішення, які не відповідають вимогам КПК.

Посилається також на те, що суд першої інстанції не провів підготовчого судового засідання. Крім того, зазначає про те, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду не дослідив повторно докази, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги захисника.

Від прокурора на касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 надійшли письмові заперечення, в яких він, наводячи відповідні обґрунтування, просить скарги залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала доводи обох касаційних скарг, а також уточнила вимоги своєї скарги, просила скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Засуджений підтримав доводи касаційних скарг, просив скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Викладені в касаційній скарзі доводи засудженого про неправильну оцінку доказів та показань свідків стосуються неповноти судового розгляду, що не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК.

У поданих касаційних скаргах засуджений та його захисник покликаються на істотне порушення приписів кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК).

Вимогами ст. 370 КПКвстановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі досліджених доказів, зокрема:

- показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він приблизно о 12:30 16 червня 2022 року, знаходячись на набережній біля ставу «Осташівський» у м. Умані, знайшов на землі мобільний телефон, який узяв собі. Пізніше він намагався його повернути, але зустрічі відкладались;

- показань потерпілої ОСОБА_8 про те, що вона у вересні 2021 року придбала для свого неповнолітнього сина мобільний телефон. 16 червня 2022 року о 16 год син повідомив їй про викрадення цього телефону, в зв`язку з чим вони звернулись до поліції;

- показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що 16 червня 2022 року приблизно о 12 - 13 годині вони знаходились на ОСОБА_11 ставі біля місця прокату катамаранів, де вони допомагали бажаючим скористатися послугою прокату. Мобільний телефон ОСОБА_9 залишив на столі. До них підходив чоловік, яким потім виявився ОСОБА_7 , цікавився прокатом катамаранів. Через деякий час вони виявили відсутність телефону;

- протоколів огляду місця події від 16 червня 2022 року, огляду предметів від 17 та 25 червня 2022 року, пред`явлення особи впізнання за фотознімками від 25 червня та 01 липня 2022 року, згідно з якими свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 впізнали на фото № 4, № 3 (відповідно) особу ( ОСОБА_7 ), яка приблизно о 12:30 16 червня 2022 підходила до них на березі Осташівського ставу в м. Умані, після чого зник мобільний телефон ОСОБА_9 ;

- висновку експерта № СЕ-19/124-22/6436-ТВ від 30 червня 2022 року, відповідно до якого ринкова вартість станом на 16 червня 2022 року мобільного телефону «Googlе Pixel 4 ХL», бувшого у використанні, могла становити 7 367 грн, чохла до мобільного телефону - 50 грн.

Також суд першої інстанції, проаналізувавши надані в судовому засіданні показання ОСОБА_7 про те, що він телефон знайшов, а не викрадав, який збирався згодом повернути його власнику, визнав ці твердження необґрунтованими, оскільки вони не узгоджуються зі встановленими судом обставинами вчинення кримінального правопорушення, поведінкою обвинуваченого після вчинення протиправних дій, який, будучи раніше неодноразово судимим за корисливі злочини, обізнаний з особливостями кваліфікації злочинів, не вжив активних заходів для повернення мобільного телефону, з чим погоджується й колегія суддів.

При цьому суд не встановив того, що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 обмовили ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки їхні показання є логічними, стабільними, послідовними таузгоджуються з іншими здобутими у кримінальному провадженні доказами.

Дослідивши ці докази, суд першої інстанції встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому суспільно небезпечне діяння.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання за інкримінований злочин у виді позбавлення волі на певний строк, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі й тяжких, після реального відбування покарання у виді позбавлення волі знову вчинив умисний тяжкий злочин, що підтверджує відсутність позитивних змін в його особистості та свідчить про небажання стати на шлях виправлення і неготовність до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, стійку направленість на вчинення кримінальних правопорушень та підвищену суспільну небезпеку, його ставлення до вчиненого та намагання уникнути відповідальності.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що у цьому конкретному випадку призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду за апеляційними скаргами сторони захисту, доводи яких аналогічні тим, що наведені у їхніх касаційних скаргах, та прокурора, зазначивши відповідні обґрунтування, дійшов висновку про те, що скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого задоволенню не підлягають, скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, та скасував оскаржуване судове рішення в частині обставин, які обтяжують покарання, і ухвалив новий вирок, за яким визнав обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.

Свої висновки суд апеляційної інстанції зробив на підставі того, що ОСОБА_7 вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, маючи незняту та непогашену судимість за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК.

Доводи про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ознакою вчинення злочину в умовах воєнного стану

У касаційній скарзі захисник вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ознакою вчинення злочину в умовах воєнного стану, оскільки на території м. Умані Черкаської області бойові дії не відбувались, злочин не був направлений проти осіб, які змушені були покинути свої домівки.

Проте колегія суддів уважає такі твердження захисника безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального закону.

Так, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, за результатами розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 вважав доведеною його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Відповідно до висновку, сформульованого у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року (справа № 722/594/22, провадження № 51-3186 кмо 22), за ч. 4 ст. 185 КК кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Так, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05:30 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Надалі строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався, зокрема, Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Дія воєнного стану в Україні триває і до теперішнього часу.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку 16 червня 2022 року в м. Умані Черкаської області, тобто на території України в умовах воєнного стану, колегія суддів касаційного суду вважає, що його дії отримали правильну юридичну оцінку за ч. 4 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою цього кримінального правопорушення - вчинення в умовах воєнного стану.

Доводи про непроведення підготовчого судового засідання

Засуджений у касаційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції не провів підготовчого судового засідання.

Порядок здійснення підготовчого провадження врегульовано главою 27 КПК.

Відповідно до ч. 1 ст. 314 КПК після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду (ч. 2 ст. 314 КПК).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 11 серпня 2022 року Уманський міськрайонний суд Черкаської області за участю прокурора, обвинуваченого та захисника провів підготовче судове засідання, під час якого головуючий, з`ясувавши в учасників судового провадження їхні думку щодо можливості призначення судового розгляду, які не висловлювали з цього приводу своїх заперечень та не заявляли жодних клопотань, постановив ухвалу про призначення обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 до судового розгляду на 14:30 22 серпня 2022 року.

Тож твердження засудженого про непроведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання колегія суддів уважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи про нездійснення безпосереднього дослідження доказів

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпосередньо не дослідив докази, подані стороною обвинувачення, то Суд зазначає про таке.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення відеозапису тощо.

Частиною 1 статті 358 КПК регламентовано, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що усі письмові докази, надані стороною обвинувачення, були оголошені прокурором в судовому засіданні. Учасникам провадження була забезпечена можливість ознайомлюватись із ними та, у разі необхідності, ставити запитання. Сторона захисту не висловлювала своїх заперечень щодо поданих прокурором доказів. Суд першої інстанції надав оцінку усім доказам в нарадчій кімнаті, а тому застосована ним процедура повністю відповідає визначеній у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Доводи про порушення правил впізнання особи за фотознімками

У касаційній скарзі захисник зазначає про те, що слідчим не обґрунтовано необхідності проведення впізнання за фотознімками, оскільки на момент пред`явлення фотокарток для впізнання ОСОБА_7 був затриманий та нічого не перешкоджало пред`явити його для впізнання особисто.

За статтею 228 КПК передбачено порядок пред`явлення особи для впізнання.

Частиною 6 ст. 228 КПК визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 цієї статті; таке впізнання виключає можливість подальшого пред`явлення особи для впізнання.

Жодних імперативних вимог стосовно пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків, законодавством не передбачено, так само й обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками

Положення вказаної норми процесуального закону не встановлюють обов`язку обґрунтування слідчим порядку проведення впізнання.

За приписами ст. 40 КПК слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотриманням порядку їх здійснення, що додержані в цьому провадженні.

Як убачається із протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, під час проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (25 червня та 01 липня 2022 року) впізнали за фотознімками особу, яка приблизно о 12:30 16 червня 2022 підходила до них на березі Осташівського ставу в м. Умані, після чого зник мобільний телефон ОСОБА_9 , назвавши при цьому сукупність ознак, за якими її впізнають (зовнішніми рисами обличчя, тілобудовою), якою згідно з довідок, доданих до протоколів, виявився ОСОБА_7 .

Колегія суддів касаційного суду вважає, що як хід процесуальної дії, так і її результати оформлено відповідно до приписів ст. 104 КПК з урахуванням особливостей, установлених у ст. 228 цього Кодексу.

Відповідні протоколи були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій і відомості, відображені в них, правильно покладено в обґрунтування висновку про винуватість засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, а тому доводи касаційної скарги захисника про порушення правил пред`явлення особи для впізнання за фотознімками колегія суддів визнає непереконливими.

Крім того, така позиція судів першої та апеляційної інстанції суду узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868 кмо 22) про те, що положення ч. 6 ст. 228 КПКу разі необхідності дозволяють провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 вказаної статті, незалежно від наявності реальної можливості пред`явити для впізнання саму особу. Законодавством не передбачено необхідності обґрунтування та вмотивування слідчим проведення впізнання за фотознімками.

Доводи про оформлення речових доказів без дотримання вимог КПК

Захисник у касаційній скарзі вказує на те, що органом досудового розслідування речові докази були оформлені без дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Так, із протоколу затримання ОСОБА_7 від 16 червня 2016 року вбачається, що при його затриманні були вилучені речі: брюки чорного кольору з написом «Nike», чорні окуляри, мобільний телефон «Google», футболку синього кольору з написом «Aston Martin», кросівки чорного кольору «Under Armour».

Відповідно до протоколу огляду предмету від 17 червня 2022 року вилучені під час затримання ОСОБА_7 предмети були оглянуті та упаковані до сейф-пакету № SUD4029090.

Згідно з протоколом додаткового огляду речей від 17 червня 2022 року об`єктом огляду був мобільний телефон «Google Pixel 4 ХL», який поміщено до сейф-пакету № PSP1120862.

Зважаючи на те, що у протоколі огляду предметів не зазначено, які саме предмети були поміщені до сейф-пакету № SUD4029090, а також те, що відповідно до висновку експерта на експертизу був наданий мобільний телефон «Google Pixel 4 ХL», що знаходився у сейф-пакеті № PSP1120862, колегія суддів уважає, що у постанові про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 17 червня 2022 року помилково зазначено про упакування оглянутого мобільного телефону до сейф-пакету № SUD4029090, проте це не є підставою для зміни чи скасування судових рішень.

Крім того, захисник у касаційній скарзі не вказує, які саме порушення допущено та яким чином неточності під час оформлення речових доказів вплинули чи могли вплинути на правильність прийнятих судових рішень, враховуючи також і те, що вилучений в ОСОБА_7 мобільний телефон «Google Pixel 4 ХL» і був предметом експертного дослідження.

Тому колегія суддів уважає, що доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.

Доводи про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції

Засуджений у поданій касаційній скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції повторно не дослідив докази.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин судом апеляційної інстанції може постати лише тоді, коли суд першої інстанції не забезпечив можливості сторонам дослідити докази. Частина 3 ст. 404 КПК передбачає таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були встановлені фактичні обставини. Засуджений у своїй касаційній скарзі не зазначає, які саме порушення було допущено судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не було ним досліджено. Незгода засудженого з висновками суду першої інстанції, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав про те, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції при прийнятті судового рішення керувався доказами, дослідженими судом першої інстанції, і при цьому обставинам кримінального провадження іншої оцінки не надавав.

Крім того, як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду проаналізував доводи захисника про необхідність повторного дослідження доказів, та, з`ясувавши позиції сторін кримінального провадження, не знайшов для цього обґрунтованих підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє ці доводи касаційної скарги.

Доводи про порушення КПК під час затримання

У касаційній скарзі захисник вказує на те, що при затриманні ОСОБА_7 було порушено право її підзахисного на захист, оскільки не було забезпечено негайної участі захисника.

Колегія суддів уважає частково слушними зазначені доводи, з огляду на таке.

Так, затримання у порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав про те, що відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо.

За змістом до ч. 4 ст. 95 КПК, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, і не вправі посилатись на показання, які були надані слідчому, прокурору, крім тих, що були отримані в порядку, визначеному ст. 615 цього Кодексу. Крім того, ч. 2 ст. 23 КПК передбачає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду

Як убачається із протоколу затримання, ОСОБА_7 був затриманий 16 червня 2022 року о 18:20 на вул. С.Бандери в м. Умані Черкаської області.

Цей протокол був складений за відсутності захисника.

У протоколі затримання слідчий зазначив про те, що ОСОБА_7 надав пояснення, в яких він визнав свою причетність до таємного викрадення мобільного телефону ОСОБА_8 .

Отже, врахування судом пояснень ОСОБА_7 , наданих під час досудового розслідування та зафіксованих у протоколі затримання, є порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому посилання на них підлягає виключенню із судових рішень.

Однак при цьому колегія суддів касаційного суду вважає, що таке виключення не впливає на доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 , що підтверджується сукупністю інших належних та допустимих доказів.

Ураховуючи вищезазначене та зважаючи на те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень, колегія суддів касаційного суду не встановила, закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, однак у зв`язку з необхідністю виключення із судових рішень посилання на доказ про які зазначено вище, касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а вироки судів першої та апеляційної інстанції - зміні.

Керуючись статтями 441 442 КПК, Суд

постановив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вироки Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 січня 2023 року та Черкаського апеляційного суду від 20 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити із судових рішень посилання на пояснення ОСОБА_7 , зафіксовані у протоколі затримання від 16 червня 2022 року, як на доказ винуватості.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3